¿Por qué los Empresarios deben tener un Plan de Prevención de Riesgos Normativos y Penales – Compliance Penal, Fiscal y Laboral?

Don Antonio Jiménez Rodríguez, director de ENSAL – Instituto Superior de Derecho y Empresa de Salamanca, considerado uno de los mayores expertos nacionales en la implantación de Planes de Compliance ó Cumplimiento Normativo, nos explica porque a los administradores de una empresa les interesa y mucho, contar con dichos planes.

La pregunta que la mayoría de los empresarios se hacen es ¿por qué debo implementar un Compliance Penal, Fiscal y Laboral si en mi empresa no cometemos delitos y rara vez somos sancionados por la inspección de Hacienda y la de Trabajo y seguridad Social?


A esta pregunta podría responderse con otras preguntas como:

¿Conocen nuestros empleados y directivos que bajarse una copia pirata, es decir sin  licencia, de un programa informático es un delito que está castigado con penas de cuantiosas multas y prisión, del que puede derivarse responsabilidad penal a la empresa?

¿Conocen nuestros empleados y directivos que tirando a un contenedor público papeles con información contable, laboral, fiscal o financiera de los clientes o proveedores podría dar lugar a un delito contra la intimidad o de revelación de secretos, del que puede derivarse responsabilidad penal a la empresa?

¿Conocen nuestros empleados y directivos que grabar sin consentimiento imágenes de un evento corporativo y subirlas a la web corporativa o a las redes sociales propias de la empresa es un delito contra la intimidad, del que puede derivarse responsabilidad penal a la empresa?

¿Conocen nuestros empleados y directivos que si el responsable de seleccionar a los proveedores contrata un servicio tras haber recibido obsequios, descuentos, viajes o cualquier otro tipo de beneficios no justificados ni razonables en el ámbito de operaciones comerciales, puede estarse ante la presencia de un delito de corrupción pasiva que da lugar a responsabilidad penal para la empresa?

¿Saben los administradores de las sociedades y demás personas jurídicas que podrán responder ellos mismos penalmente , en concepto de comisión del delito por omisión? Conforme al art. 11 Código Penal, por no evitar los administradores mediante la implantación de un plan de compliance esos delitos cometidos los empleados o directivos en el entorno de la empresa, teniendo según la legislación vigente un deber legal específico de control sobre las actividades y los riesgos penales a los que puede estar sujeta la empresa resulta que aparte del autor material del delito por el mismo también responden los administradores.

Hay que señalar también que los administradores de las sociedades y demás personas jurídicas también responden solidaria ó subsidiariamente con su patrimonio personal del incumplimiento de las obligaciones fiscales, laborales y de seguridad social de su empresa, asociación, fundación, partido político ó sindicato.

Un Manual de Prevención de Riesgos Normativos y Penales o Manual de Compliance advierte de una manera metódica y ordenada a toda la organización y empresa, acerca de lo que se puede y no se puede hacer para evitar que en el seno de la misma se puedan cometer delitos e infracciones administrativas de los que responden penal, civil y administrativamente, los administradores de la propia empresa. Además disponer de un plan de prevención de delitos, es uno de los criterios que se tienen en cuenta y se van a mirar con más detalle a las empresas que quieran contratar con el sector público, ya que acreditan lo que se denomina en la nueva ley de contratos del sector público la transparencia.

Las fases a seguir para implantar un manual/programa de riesgos penales y normativos o compliance pueden ser resumidas en varios hitos fundamentales:

  1. Redacción e implementación del Compliance por uno o varios abogados externos a la empresa que cuente con un canal de denuncias interno que garantice la confidencialidad del denunciante. Dicho programa se basará en un Código ético de conducta y un Sistema de Gestión Interna de Calidad-SGIC de productos, servicios y gestión de procesos.
  2. Determinación por los administradores mediante acuerdo de  la persona o personas (Compliance Officer) que dentro de la empresa van a encargarse de gestionar el programa
  3. Formación a empleados, directivos y administradores sobre las obligaciones que asumen como consecuencia de la puesta en marcha del programa y las consecuencias de su incumplimiento
  4. Acciones de seguimiento, vigilancia y control del programa por el órgano  de compliance officer  que se ha de constituir en el seno de la empresa.
  5. Revisión ó auditoría interna anual del programa a cargo de quien lo implantó en colaboración con el compliance officer u órgano de cumplimiento normativo

¿Quién puede ser el Compliance Officer?

 El Código Penal establece que las grandes empresas, deberán designar un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de control y que tenga encomendada la función de supervisar la eficacia de los controles establecidos en el compliance penal.

Es decir, ha de ser un órgano de la empresa pero que no dependa ni financiera, ni funcionalmente de los administradores.

¿Cuáles son las funciones de un órgano de Compliance Officer?

  1. Supervisión del funcionamiento y cumplimiento del programa de Compliance Normativo y  Penal.
  2. Información y formación a los empleados sobre el programa de Compliance y de sus obligaciones entorna al mismo.
  3. Vigilancia y control del personal de la empresa mediante el seguimiento de una matriz de riesgos penales.
  4. Revisión y modificación del programa de prevención.
  5. Gestión del canal de denuncias y realización de las correspondientes  investigaciones internas de cara a comprobar su veracidad. Así como proponer en su caso las correspondientes sanciones al órgano de administración y en caso de indicios de delito pasar el tanto de culpa a la jurisdicción penal.

Corresponde al Órgano de Administración acordar la implantación del Programa Compliance, antes de la comisión del delito y asegurarse que el mismo incluya medidas de vigilancia y control idóneos, para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. De esto último se puede cerciorar el órgano de administración contratando los profesionales adecuados.

Los administradores, conforme a lo expuesto, asumen una posición de garante específico de la implantación y adopción de programas de cumplimiento normativo y evitación de delitos. La posición de garante se correlaciona además con el deber mercantil específico de control sobre la empresa y sus riesgos.

El papel Compliance Officer se halla, por el contrario, más delimitado ex lege. Le corresponde la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención con poderes de iniciativa, que no de decisión (que siguen correspondiendo al órgano de administración), y de control. Se trata de un órgano auxiliar sin poderes ejecutivos que participa en el diseño, implementación, verificación y actualización de los programas de cumplimiento. No le corresponde ni la adopción de la decisión de implantación del programa que es competencia del órgano de administración,ni la redacción del mismo que es competencia de abogados compliance externos a la empresa, ni la decisión de su modificación o reforma que será adoptada por el órgano de administración y ejecutada por abogados externos a la compañía.

¿Cuál es la responsabilidad de los administradores a parte de la que pueda derivarse de la comisión de un delito en el seno de una empresa?

El administrador o administradores de una sociedad son sus representantes a todos los efectos, y tiene el máximo nivel en la toma de decisiones. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. En función de la norma transgredida, podemos encontrarnos ante diversos tipos de responsabilidad, a saber:

Responsabilidad fiscal por infracciones y sanciones tributarias:

  • La normativa vigente establece un sistema de derivación de la responsabilidad, determinando que se podrán declarar responsables de la deuda tributaria, junto a la empresa que cometa una infracción tributaria sancionable, a los administradores quienes responderán subsidiaria o solidariamente con su patrimonio personal del pago de las deudas y sanciones impuestas a la empresa.
  • La diferencia entre estos dos tipos de responsabilidad radica en que mientras que en la responsabilidad solidaria al responsable se le puede exigir el cobro integro de la deuda y sanción  en cualquier momento, sin necesidad de haber agotado previamente la acción de cobro contra el deudor principal que es la empresa, en el caso del responsable subsidiario, es necesario para poder exigirle el pago de la deuda y la sanción, la previa declaración de fallido del deudor principal, esto es que la Administración declare la insolvencia  de la empresa así como la inexistencia de bienes embargables.
  • Por tanto, la responsabilidad del administrador puede hacerle responder con su patrimonio personal de deudas y sanciones tributarias impuestas a la sociedad que administra.
  • Esta misma responsabilidad les correspondería en el ámbito laboral y de seguridad social.
  • De esta responsabilidad se pueden eximir los administradores si cuentan con un plan de prevención de riesgos normativos y penales que cuente con medidas para impedir la comisión de delitos e infracciones tributarias.

Responsabilidad subsidiaria por cese de la actividad de la empresa en materia fiscal, laboral y de seguridad social:

  • Serán responsables los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias, laborales y con la seguridad social devengadas que se encuentren pendientes de pago  en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

Responsabilidad mercantil:

  • De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
  • El incumplimiento de estos deberes puede conllevar el que el administrador deba tener que indemnizar el daño causado al patrimonio social con su patrimonio personal y devolver a la sociedad el daño patrimonial causado.
  • La legitimación para llevar a cabo la acción social de responsabilidad compete, de forma sucesiva a:
    1. Junta General, que puede adoptar el acuerdo en cualquier sesión aunque no esté en el Orden del día, siempre que no se opongan accionistas con, al menos, el 5% del capital social o participaciones de la sociedad.
    2. Los accionistas que representen un 5% de participación en la empresa pueden entablar conjuntamente la acción en los siguientes supuestos:
      • Los administradores no convocan la Junta solicitada a tal fin.
      • Cuando el acuerdo de la Junta haya sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
      • Cuando haya transcurrido 1 mes desde el acuerdo de la Junta sin que se haya entablado efectivamente la acción.
    3. Los acreedores de la sociedad pueden entablar la acción social de responsabilidad siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer sus créditos y cuando la acción de responsabilidad no haya sido ejercitada ni por la Sociedad ni por los accionistas.

Para cualquier información adicional: Mail: info@ensal.es  | Tel: 646074073

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